张家口建设工程律师小编告诉您：建设审批手续对施工合同效力的影响

施工合同的标的物是建设工程，不仅具有不可移动性，而且要长期存在和发挥效用，事关国计民生，所以现行法实行严格的监督管理，规定了多项行政审批程序。就目前张家口建设工程律师小编大致来看，建设项目的行政审批分为如下六个阶段:规划许可审批土地批准审批、大循环审批(包括消防、卫生、人防、环保等部门的审批)、施工图审查、交纳建设项目相关费用、施工许可审批(含中标通知书、工程质量监督、安Q监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批)。这些审批程序中，主要的审批手续是土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。这些证件的取得对施工合同的效力有无影响?

裁判规则33

建设工程未取得土地使用权证的，不影响施工合同效力。

实践中有少数法院把土地使用权证作为施工合同的效力要件。如江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件审理指南(2010年)》，将“发包人在审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证”，作为建设工程施工合同的无效事由。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法(20001号)第10条规定:“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”

张家口建设工程律师小编在上述规定中认为规定之所以提出“三无工程”这一概念，原因在于“三无工程”系非法建筑，施工合同约定修建非法建筑，也就意味着施工合同的标的物违法，根据合同法》第52条第5项的规定，应当认定合同无效。但事实上，土地使用权证主要是解决建设用地合法性问题，并不涉及建设工程的合法性，不应以未取得土地使用权证，否定建设工程的合法性，进而否定施工合同的效力。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一(2012]3号)第2条第2款即规定:“发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”在第八次Q国法院民事商事审判工作会议(2015年12月24日)上，Z高人民法院民一庭庭长程新文在题为“关于当前民事审判工作中的若干具体问题”的讲话中提出，影响施工合同效力的建设审批手续仅为建设工程规划许可审批手续，并不包括土地使用权证。

裁判规则34

建设工程未取得建设用地规划许可证的，不影响施工合同效力。

不少法院认为，未取得建设用地规划许可证的，施工合同无效。例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012]245号)第1条前段规定:“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一(2012]3号)第2条第1款规定:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。”此外，前述江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件审理指南(2010年)》也有类似规定。

张家口建设工程律师小编认为与土地使用权证相同，建设用地规划许可证主要是解决建设用地合法性问题，不涉及建设工程的合法性，不应以未取得建设用地规划许可证，否定建设工程的合法性，进而否定施工合同的效力。如后所述，应当也只能将建设工程规划许可证作为施工合同的效力要件。《城乡规划法》第38条第2款规定:“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”第40条第1款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”这也就意味着，在正常情况下，取得了建设工程规划许可证，必然已经取得土地使用权证与建设用地规划许可证。因此，在将建设工程规划许可证作为施工会同效力要件的孩础上，不应再以未取得建设用地规划许可证为由否定施工合同的效力。

裁判规则34

建设工程米取得施工许可证的，不影响施工合同效力。

施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件。《建筑法》第7条第1款规定:“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”在较早的司法实践中，有观点认为，工程未办理报建手续的，施工合同应属无效。如山东省高级人民法院(关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(199年10月30日)第16条规定:“按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。

当前的实务界普遍认为，建设工程未取得施工许可证的，不影响施工合同效力。重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见(2007年1月2日)第10条规定:“有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012]245号)第1条第2款规定:“发包人未取得建筑工程施工许可证的不影响施工合同的效力。”深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2010年3月9日修订)第2条规定，人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。Z高人民法院也认为，是否具备开工审批手续并不影响施工合同的效力。从《建设工程施工合同解释(一)》的制定过程来看，在起草过程中，Z高人民法院向社会公布了征求意见稿，该稿第1条第4项规定，至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续的，应当认定建设工程施工合同无效。但《建设工程施工合同解释(一)》正式出台时该项规定被取消。对此，时任Z高人民法院副院长指出:“法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。”所以《建设工程施工合同解释(一)》Z终只确定了两类五种无效情形。由此可知，《建设工程施工合同解释(一)》的本意是，是否具备开工审批手续并不影响施工合同的效力。

施工许可证属于行政许可范畴，其目的是通过行政许可环节的审查保证建设行为的合法性。未取得施工许可证，仅表明建设行为非法，施工人不得进行施工，但这属于施工合同的履行范畴，即法律上的履行不能，不能以此认定施工合同无效。“合同是否有效，从签订之日就已经确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力。通过合同的履行来决定合同的效力的观点，不符合人们的认识规律。”合同的履行是合同成立并生效之后的环节，以后环节否定先环节的法律效力，显然存在逻辑错误。因此张家口建设工程律师小编认为，建设工程未取得施工许可证的，施工行为构成非法建设，应当“要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力”。

裁判规则36

建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭论终结前取得建设工程规划许可证的除外。

建设项目的审批涉及诸多环节、诸多证照，在判断施工合同是否有效时，宜删繁就简，仅审查有无建设工程规划许可证即可，无须考虑土地使用权证、建设用地规划许可证、施工许可证等。如前所述，Z高人民法院民一庭庭长程新文在第八次Q国法院民事商事审判工作会议(2015年12月24日)上，将影响施工合同效力的建设审批手续限定为“建设工程规划许可审批手续”。《建设工程施工合同解释(二)第2条第1款也规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。此外，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律向题的指导意见》(200年5月4日)第7条第1款规定:“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。”

建设工程规划许可证的取得，是判断建设工程是否合法的重要标准。对于建设工程的合法性判断，Z高人民法院颁布的两个司法解释，都是以是否取得建设工程规划许可证作为标准。一是《房屋租赁合同解释》第2条第1款前段规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”其理由就在于，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，属于违法建筑，标的物违法。二是《国有土地使用权合同解释》第19条第2项、第3项规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证或者擅自变更建设工程规划，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理;已经受理的，驳回起诉。其理由也是，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，就表明建筑是违法建筑，即标的违法。根据体系解释的要求，张家口建设工程律师小编认为在施工合同纠纷中，对建设工程是否是违法建筑，也应坚持这一判断标准，即是否取得建设工程规划许可证。

需要指出的是，在《房屋租赁合同解释》第2条、《国有土地使用枳合同解释》第19条中，除建设工程规划许可证之外，还提到一种情形—“有批准权的人民政府批准”，也就是说，在没有建设工程规划许可证的情况下，如果有政府的批准，也应该承认建设工程的合法性。但前述条文之所以承认“有批准权的人民政府批准”这一情形，是因为在《城乡规划法》颁布实施前，未实行建设工程规划许可证制度，而是实行有权政府部门规划审批制度，所以，实践中存在未取得建设工程规划许可证但得到有权政府部门批准的建设工程项目。《城乡规划法》自2008年1月1日起施行(2015年4月24日进行了修订)至今，已逾8年，基本不存在8年前已经获得批准而至今尚未开始建设的工程，所以就施工合同的效力而言，无须考虑“有批准权的人民政府批准”这一情形。

裁判规则37

施工合同约定的施工范围超yue建设工程规划许可证规模的，合同无效。

除未取得建设工程规划许可证的房屋以外，《房屋租赁合同解释》第2条还规定，未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，租赁合同也无效。那么合同约定的施工范围超yue了建设工程规划许可证规定的建设规模，施工合同是否无效?

就此，张家口建设工程律师小编认为由于规划范围内的部分与超规模部分通常结合成一体，“成为合法建筑与违法建筑的混合体”，所以实务界主张，除非建设项目合法性能够得到补正，否则不区分合法部分与违法部分，施工合同整体无效。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(200年5月4日)第7条第2款规定:“违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法20001号)第12条规定:“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。”当然，如果合法部分与违法部分可以区分的，不妨考虑合法部分有效、违法部分无效的思路。