有限合伙型私募基金的法律问题

　　（一）有限合伙制与公司制的比较

　　1.何为有限合伙制和公司制

　　作为私募股权投资基金（Private Equity Fund,PE,一种面向合格投资人募集的，专注于股权投资的基金）的一种形式，有限合伙制与其他机制有显著不同之处。

　　有限合伙制，由有限合伙人（投资者，Limited Partner,LP)和普通合伙人（通常为发起人兼管理人，General Partner,GP)合伙组成一个有限合伙企业，投资者出资并对合伙企业负有限责任，普通合伙人（如为公司则一般为在其董事会的监督下）负责风险资本的具体运作，并对合伙企业负无限责任。

　　公司制，是指风险资本以股份公司或有限责任公司的形式设立。在公司制中，无论以何种形式设立，其出资人都只是以自己的出资额负有限责任，公司的经营者通常也是出资者之一。尽管经营者实际对公司的经营业绩负有重大的责任，但他们也只是对其出资额负有限责任；另外，由于公司制受到公司法约束较多，公司经营人员的报酬与业绩的相关度较低，所受的监管却较多，对于投资风险JD的、处于创立阶段的高新技术企业也受到较大的限制，再加上对信息披露的要求，因而对投资过程的束缚也较多。

　　2.有限合伙制和公司制比较

　　作为私募股权投资基金的重要组织形式，一般而言，有限合伙制具有开业成本、税收特性、权益转让限制、业绩分配契约化和经济责任无限连带等完善的制度设计，对风险投资业不仅是适合的，而且是比较符合风险投资需要的企业制度之一。

　　相对于有限合伙制而言，公司制在组织的稳定性、委托带来风险防范、责任承担和投资决策效率等方面具有相对的制度优势。但就作为风险投资机构的组织形式来说，公司制具有下列不利因素：NO1，公司制风险投资机构对其经理层的激励机制，不能像有限合伙制那样给普通合伙人以强大的动力；第二，公司制风险投资机构公开募集风险成本较大；第三，公众风险投资公司如果是公开上市的公司，其信息披露要求比较严格，与风险投资的风险性、投资信息的保密性难以相称（如美国的黑石基金上市后，同样要面临信息披露问题）；第四，与有限合伙制风险投资机构相比，公司投

资机构的税负是不利的。

　　根据学者的总结，风险投资企业之所以能以有限合伙组织形态成功地运作起来，其原因在于有限合伙中普通合伙人对外承担着无限连带责任，以及任期内对经营决策承担着高风险职责所构成的均衡结构的合理性和有效性。具体而言：

　　NO1，有限合伙制可以通过有限合伙协议解决投资者与风险投资家之间的信息不对称问题、委托代理问题等。由于高风险以及信息不对称和委托代理可能进一步加大风险，而投资者不能参与企业的经营管理，经理人的忠诚与谨慎很难得到保证等，均可通过合伙协议进行规范。如通过规定普通合伙人的出资、有限合伙的存续期限、有限合伙人的出资时间、普通合伙人的薪酬激励等，保障私募股权投资基金的正常运行。

　　第二，有限合伙是投资者的风险资本与风险投资家的人力资本的WM结合。而私募股权投资基金则将基金的优势与有限合伙的优势相结合，将风险投资的金融经济价值发挥到了JZ。资本流动性过剩是全球性的问题，大量的闲置资本急于寻求合适的增值途径。而风险投资家具有丰富的投资技能与经验，二者通过有限合伙的组合能将投资者的风险资本和风险投资家的人力资本WM结合。

　　第三，有限合伙可以享受税收上的优惠待遇。根据《合伙企业法》（2006修订）第6条的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。一些地方性规定如《北京中关村科技园区有限合伙管理办法》第15条也规定，有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳；对合伙人从有限合伙取得的所得，属于自然人的合伙人，比照个体工商户缴纳个人所

得税；属于法人的合伙人，缴纳企业所得税。

　　第四，有限合伙制的投资人范围较为开放。根据《合伙企业法》第3条的规定，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，基本上不限制公司法人投资合伙企业。

第五，可以避开繁复的行政审批：依据《合伙企业法》的制度设计，境内私募股权投资基金如果依其成立，无须国家行政机关的审批，只需向相应的企业登记机关申请即可。

　　（二）有限合伙制私募股权基金的设立要求

　　有限合伙制私募股权基金的设立，首先应具备有限合伙企业的设立条件，即除普通合伙的一般设立条件外，还应符合两个以上五十个以下合伙人，其中至少应当有一个普通合伙人。

　　此外，有限合伙制私募股权基金的设立还须具备如下条件：NO1，普通合伙人须有一定的社会积淀和信誉。这是每个GP所应具备的Z基本的条件，在投资银行业务、私募股权业务的积累和一些业界声誉的建立。第二，基金经理要有成功的项目运作的经验。第三，有出色的管理团队和有效的管理模式。基金经理的经验，可能来自国际基金的一些管理机构及其有效的管理模式，包括知识共享等方面，如何在机构中更好地使用，是FC值得探讨的问题。第四，准备和制作一些法律及相关的文件。第五，必要的项目储备。项目的储备FC重要，但是目前的中国企业，尤其是快速增长的这些企业，对项目的估值能力在逐步增强，如何取得一个高回报项目，可能会成为私募股权投资经理需要思考的重要问题。

　　（三）合伙人身份的转换、权益转让与退出

　　1.身份转换

　　除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

　　此外，《合伙企业法》第48条对普通合伙人依法转变为有限合伙人具有参照作用：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

　　我们可以看出，在合伙人身份转换这一问题上，《合伙企业法》在CF尊重合伙人意思自治的同时，对合伙企业债务承担，作出了强制性的严格规定，尤其是有限合伙人如果转换身份，需要对其身份转换前的债务承担无限连带责任。在合伙协议中，应当在法律框架下对此作出明确规定。实践中，为避免利益分割等争议，通常会约定：“非经全体合伙人全体一致同意，有限合伙人不能转变为普通合伙人，普通合伙人亦不能转变为有限合伙人。”

　　2.权益转让

　　根据《合伙企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

　　由于有限合伙存在普通合伙人和有限合伙人两种类型的合伙人，实践中，从普通合伙人的控制权等角度考虑，通常将两类合伙人权益转让问题进行分别约定，例如：

　　（1)有限合伙人权益转让。未经普通合伙人同意，有限合伙人无权转让其在有限合伙当中的权益，包括但不限于对于出资及接受分配的权利。转让方申请转让其持有的全部或部分有限合伙权益的，当下列条件全部满足时方为一项“有效申请”，如权益转让不会导致有限合伙违反《合伙企业法》或其他有关法律法规的规定，或由于转让导致有限合伙的经营活动受到额外的限制；不会导致有限合伙人的认缴出资额低于xx万元；转让方至少提前30日向普通合伙人发出转让请求······

　　当一项有关有限合伙权益转让的申请成为有效申请时，普通合伙人有权并且应当独立做出同意或不同意的决定；但如果拟议受让方为转让方的关联人且转让方为拟议受让方之后续出资义务承担连带责任的，普通合伙人应予同意。

　　对于根据合伙协议规定，经普通合伙人同意转让或退出的有限合伙权益，同等条件下普通合伙人有权优先受让，普通合伙人放弃优先权的，其他有限合伙人可优先受让。

　　（2)普通合伙人权益转让。普通合伙人原则上无权转让其在有限合伙当中的权益。如出现其被宣告破产、被吊销营业执照之特殊情况，确需转让其权益，且受让人承诺承担原普通合伙人之全部责任和义务，在经非关联合伙人一致同意后方可转让，否则有限合伙进入清算程序。

　　普通合伙人可向其关联人转让其持有的有限合伙权益。

　　若经代表有限合伙实际出资额2/3以上（不含）的合伙人决定接纳新的普通合伙人并将原普通合伙人强制除名，则原普通合伙人应向新的普通合伙人转让其持有的全部有限合伙权益，并且转让价格应经转让方及受让方均接受的独立第三方进行评估确定。

　　3.退伙

　　（1)约定了经营期限的退伙

　　合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙；：①合伙协议约定的退伙事由出现，如重大投资决策达不成一致、控制权丧失、出资无法到位等；②经全体合伙人一致同意，在不违反法律规定的前提下，不论退伙原因，只要全体合伙人同意，即可退伙；③发生合伙人难以继续参加合伙的事由，这一规定较为宽泛，正是从合伙企业“人合”与“人和”的特殊性质考虑而制定的，笔者认为，其涵盖了合伙人性格不合、投资观念重大分歧等诸多方面；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务，实践中宜进行事前界定并约定的是何为“严重违反”，如后续出资不按期到位、隐瞒某项重要经营情况、利益与风险分担不公导致多大程度的偏差等。

　　（2)未约定经营期限的退伙

　　合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。这里的“造成不利影响”包括但不限于：企业正处于经营困难期或某项投资尚未完成，而本人正对此负责或未能进行顺利交接等。

　　（3)当然退伙

　　合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

　　合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

　　（4)除名

　　合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不正当行为；④发生合伙协议约定的事由。

　　（5)退伙的法律效果

　　退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照《合伙企业法》的相关规定分担亏损：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。