公司治理以及企业治理业务的主要作用

一、公司治理的内涵

公司治理是当前一个世界性的理论研究与实践操作课题,也是一个世界性的难题。公司治理问题之所以如此重要,原因在于良好的公司治理是现代市场经济健康运作的微观基础,不J影响到公司和个人也影响到国家经济的稳定和增长。

公司治理是一个多角度、多层次的概念,从公司治理这一问题的产生与发展来看,可以从狭义和广义两个方面去理解：

1.狭义的公司治理:是指所有者主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制安排,来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系公司治理的目标是保证股东利益的Z大化,防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是对股东(大)会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。

2.广义的公司治理:不局限于股东对经营者的制衡,而是涉及广泛的利害相关者,包括股东、债权人,供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团个人。在这个层面上,公司治理是指通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系,以保证公司决策的科学化,从而Z终维护公司各方面利益的制衡机制。

广义上讲,公司已不JJ是股东的公司,而是一个利益共同体,所以公司治理也不J限于以治理结构为基础的内部治理,而是由利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同治理;治理的目标不J限于股东利益的Z大化,确切地说,应是要保证公司决策的科学性,从而保证公司各面的利益相关者的利益Z大化。

二、《公司法》对公司治理的规定

1.董事长的削权“革命”与公司法定代表人制度。为从根本上消除董事长滥用权力的根源，制约董事长的权力,避免董事长恣意凌驾于董事会之shang,《公司法》从根本上削弱了董事长的权利，在董事长怠于履行股东会主持、董事会召集和主持职权时,副董事长或者由半数以上董事共同的一名董事,可依法律规定自动代行董事长职权,而无须董事长的授权或者指定;董事长不再是公司当然的法定代表人(亦可由经理担任)。

2.股东(大)会制度。公司治理权的根基在股东权而股东权发挥作用的主要平台在股会制度。《公司法》弘扬了程序严谨、内容合法的主旋律,激活了股东(大)会制度,从而使其为公司的Z高权力机关而非橡皮图章或“大股东会”。小股东获得了明确的股东(大)会的自行召集权和主持权。为避免大股东或董事会独占股东大会的提案权,使小股东关注的问题在股东（大）会上也能引起众股东重视,《公司法》第102条第2款确认了股东提案权。

3.董事会制度。《公司法》第46条顺应董事会中心主义的历史发展潮流,在明确赋予的权力之外,增加了“公司章程规定的其他职权”作为董事会的职权。

4.监事会制度。首先,《公司法》第53条规定了弹劾权、股东会的召集权与主持权、提案权、诉权。其次,强化了监督手段,如《公司法》第54条规定,监事会、不设监事会的公司的监发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

5.公司高级管理人员的诚信义务。为落实经营者的忠诚义务,《公司法》第6章第148条详细列举了公司法禁止的七大失信行为,在第148条第8款还设置了兜底条款,即“违反对公司的忠实义务的其他行为”,从而有助于将各类经营者的道德风险全面涵盖。当然,《公司法》对经营者忠实义务的规定不限于该法第六章关于公司董事、监事、级管理人员的资格和义务的规定，而是遍及诸多层面。

6.上市公司治理制度。首先，《公司法》第121条规定，上市公司在一年内构面、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。其次，规定了独立董事制度，确立了董事会秘书制度，设置了董事回避制度。

《公司法》在很大程度上能够帮助优化公司的治理结构，但是，公司治理其实是各种制度的集合体，所以问题也要通过相互协调来解决。

三、律师在公司治理中的作用

(一)设计股权结构

股权结构是公司治理机制的基础,它会影响股东结构、股权集中程度、大股东身份,使股东行驶权力的方式和效果产生较大的区别,进而对公司治理模式的形成、作及绩效产生较大影响。律来应了解不同股权结构的特点,根据公司实际情况进行股权结构的设计。

根据公司控制权理论,一般来讲,股东单独或联合持有公司1/3以上股权,即可行使公司增减注册资本、合并、分立、解散等重大事项否决权;持有50%以上的股权,即可对公司一般事项进行控制持有2/3以上股权,即可对公司享有全面控制权。师可以根据公司特点、股东需求等,提出较为适合的股权设计方案。

(二)设计公司章程

公司章程是国家对公司进行管理的重要手段,也是公司的自治规范。公司章程对股东、公司本身、公司董事、监事和经理等人员具有约束力,是股东维护其合法权益的重要工具,是保护公司债权人利益的重要手段。

实务中,发起人制定公司章程常常存在以下一些问题:(1)公司章程大量简单照抄照搬公司法的规定,没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章条款;(2)公司章程有些条款的内容明显不符合公司法精神,甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情形;(3)公司章程“千篇一律”,未能建立公司自己特色且有效的自治机制。因此,在公司章程制定过程中,至少要注意以下几个方面问题:

1.规定公司组织和活动的基本规则。以有限公司组织和活动的基本规则为例。《公司法》第43条、第48条规定了股东会和董事会的议事方式与表决程序,除《公司法》有规定的以外,由公司章程规定。第44条第3款规定,董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第50条第2款规定执行董事的职权由公司章程规定。第39条第2款规定,有限公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。对于上述情形,如果公司章程中也没有具体规定,那么,相应的组织和活动将可能因无章可循而陷人混乱。

2.明确出资份额的转让。以有限公司为例,因其人合性特点,股东不能自由地向股东之外的其他人转让所持有的出资份额。《公司法》第71条规定,股东向股东以外的人转让其出资时,应当经“其他股东过半数同意…公司章程对股权转让另有规定的,其规定”。为了避免股权转让纠纷的发生,就应当在公司章程中作出相应的具体规定,明确股权转让方式、转让价格等事项。

3.细化股东会的决议事项。根据对公司经营影响的重要程度不同,《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。但是,如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项,是否需要股东会特别决议决定并无规定。对待这样的问题,就可以通过公司章程加以规定和解决。

4.明晰股东会和董事会的关系。在公司实务中如果股东会与董事会之间的关系处理不当,很容易引发这两个机构之间的权力之争,尤其是在一些事关公司大局的事情上。例如,根据《公司法》第37条第1项、第46条第3项的规定,股东会有权决定公司的经营方针和投资计划,而董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。类似这些问题均应在公司章程予以明确,否则公司实践中难免出现争议。《公司法》第16条的规定也值得我们注意:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

关于公司章程应当记载的事项,新《公司法》已经以J对必要记载事项的方式作了明确的规定,所以,律师协助设计公司章程时需要注意的是如何作出更加具体的规定,以及在J对必要记载事项之外,还应当依法增加规定哪些内容。

(三)设计公司机关议事规则和工作制度

公司章程被称为公司的“小宪法”,规定得较为原则,“宪法”的贯彻实施还需要若干“法律来推进,公司机关的议事规则和工作制度即可比作公司内部的“法律”。公司机关的议事规则和工作制度有《股东(大)会议事规则》《董事会议事规则》《董事会审计委员会议事规则》《董事会提名委员会议事规则》董事会薪酬与考核委员会议事规则》董事会战略与投资委员会议事规则《监事会议事规则》《监事巡视制度》《总经理工作制度》等。

公司成立即法人资格确立后,公司的行为就由公司各机关相互协作来完成,而不同的公司机关在公司的实际运作中是具有不同地位和作用的,从公司机关权限的角度来看,股东(大)会是公司的Z高权力机关,其议事规则就显得尤为重要《股东(大)会议事规则》需要约定如下事项:(1)股东会的职权,议事规则中的职权应与公司章程保持一致,必要时可以进行细化;(2)股东会的召开时间、通知方式、通知内容、参会方式、委托参会的授权委托书内容;(3)提案的提出及审议方式;(4)会议内容、表决程序、表决方式;(5)会议记录、责任承担、议事规则的生效等。

(四)辅导董事、监事、高级管理人员

对公司董事、监事等人员的辅导,主要集中在三个层面:一是进行公司法律知识培训,协助其了解我国相关立法,熟知自身的权利、义务与责任；二是进行公司章程、议事规则与工作制度的操作指导,让其充分了解自己的职权、在公司中所处的位置从正确运用章程入手完善公司治理;三是实务指导,帮助解决公司运转中的实际问题。

根据《公司法》的规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得有《公司法》规定的挪用公司资金,将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,违反竞业禁止义务等行为。董事、高级管理人员违反法律规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。律师应当辅导董事等人员充分了解国家法律、章程等对其权利的授予及限制,便于正确、全面行使职权。

(五)担任独立董事

独立董事制度虽然是一项新兴的制度,但从其产生以来确实发挥了积极的作用。该制度Z大特点突出体现在事的独立性上。独立董事制度的作用主要表现在以下几个方面:

1.强化董事会作用

董事会是公司常设Z高决策机构，在公司中有举足轻重的地位，而董事的素质和董事会的构成，决定了董事会功能能否得到有效发挥。国际上通常认为，公司中有足够多的、有能力的独立董事，一方面能在公司的战略、绩效、资源、关键性的任命以及运营标准等重大问题上作出独立的判断；另一方面还能使董事会内部的权利配置趋于平衡，使董事会的运作更加健康。

2.监督和制衡经理层

独立董事具有独立性，能够对公司的管理者实行有效的监督。其监督作用主要表现在：防止无能经营导致公司利益受损；监督CEO和公司其他高层管理人员的道德和行为，防范公司管理层道德风险；防范内部人控制等。

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]02号）的规定，担任独立董事应当符合的基本条件之一就是“具有五年以上法律、经济或其他履行独立董事职责所必需的工作经验。”符合条件的律师可以担任上市公司独立董事，直接协助公司完善治理机制。

(六)其他方面

现代公司治理除了依法选择某种公司治理模式，配置股东大会、董事会以及经理、监事会的权力义务外，还不可避免的设计政府部门、公司外部客户、内部员工等重要的利益相关人。律师可以视具体情况根据公司或股东的委托，介入公司工商登记或备案、产权交易、投融资、谈判、企业争端处理、法律行为见证、合同起草审查、规章制度设计、法律意见或建议书出具、法律风险测评、劳动纠纷处理、员工岗位法律知识培训等诸多领域，协助防范公司风险，全面完善公司治理。