张家口公司律师小编讲述：公司章程与公司治理

张家口公司律师小编讲述公司章程与公司治理中制定与修改以及存在的问题或是解决等，讲述一下几点：有限公司章程的制定与修改、股份公司章程的制定与修改、公司章程与设立(出资)协议的异同、公司设立(出资)协议的终止问题、公司章程的常见问题及解决。

（一）有限公司章程的制定与修改

张家口公司律师小编了解到《公司法》第23条规定，设立有限公司应当具备的条件之一，就是”股东共同制定公司程”，此处的“股东“是指投资设立公司的发起人，共同制定”的含义应理解为公司章程应反映所有发起人的意志，是quan体发起人的共同意志。《公司法》第65条规定，国有独资公司章程由国有资产监督力量管理机构制定，成者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

张家口公司律师小编还了解到依据《公司法》第37条规定，对有限公司章程的修改属于股东会的职权范围，第44条规定，公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

（二）股份公司章程的制定与修改

张家口公司律师小编知晓《公司法》第76条规定，设立股份公司应当具备的条件之一是“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。发起设立的股份公司，发起人共同制订的章程就是公司登记前的Z后文本；募集设立的股份公司，由创立大会以决议方式通过的公司章程才是章程的Z后文本。

张家口公司律师小编还知晓《公司法》第99条规定，修改股份公司的章程属于股东大会的职权范围；第103条规定，修改公可章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

（三）公司章程与设立(出资)协议的异同

1.公司章程与公司设立协议有许多相似之处

张家口公司律师小编了解了公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。公司名称，注册资本、经营范围、股东构成、出资形式等事项，不仅是公司设立协议的主要内容也是公司章程的主要内容。有的协议甚至还规定未来公司的组织机构、股份转让、增资、减资等事项，在实务中，如果订有公司设立协议，往往以公司设立协议为基础订立公司章程。

2.公司章程与公司设立协议具有较大区别

(1)公司设立协议的性质是契约性的，公司章程的性质是自治性的。(2)公司设立协议是任意性文件，而公司章程是必备性文件，任何公司成立都必须以提供章程为法定要件。(3)设立协议是非要式文件，主要根据当事人的意思形成，其内容更多体现了当事人的意志和要求，需要遵守合同法的一般规则；而公司章程是要式法律文件，公司法对公司章程的内容有明确规定，章程反映和体现的是对公司内外关系的强制性要求，必须按照公司法制定。(4)公司设立协议只在发起人之具有法律约束力；面公司意程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司间的法律关系，制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程约束。

（四）公司设立(出资)协议的终止问题

合同履行完毕是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程。公司的立作为履行设立协议的结果，标志者公司设立过程的结束和设立协仪的终止。公司成立时，设立议可能已quan部履行，也可能部分履行。张家口公司律师小编认为有些条款，特别是关于公司成立之后的法律事项，如关于司合并、分立、解散、清算等事项的约定尚不可能履行，但张家口公司律师小编认为，由于这些事项作为公司组身的法律关系已转成公司法规范的对象，或成为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条股东或投资者间的关系和利益冲突，在公司成立之前，是由发起人协议调整，而在公司成立款原则上也同样终止后，则由公司章程和公司法调整。公司设立过程中发起人之间的关系属于合同关系，在公成后，这种关系即转变为法定关系，股东享有什么权利、承担什么义务以及违反义务时应承担什么任等，都不再是股东可以自由约定的，而必须服从法律的强制性规定。除出资不到位，股东之间和股东与公司之间的zheng议也不再是违约之zheng，而通常都是侵权之zheng，即因股东相互之间侵犯他人利、股东侵犯公司权利成公司侵犯股东权利而产生的zheng议。张家口公司律师小编建议此种案件也不应作为合同纠纷而应作为公司纠纷受理。解决这种zheng议的依据当然是公司法和公司章程的规定，而不是股东作为发起人时签订的设立协议。

对于未履行或未完quan履行出资义务的行为，公司法规定了未出资股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不属于股东对股东的权利，因此，在公司成立后，相应的诉讼当事人应该是公司为原告，未出资的股东为被告。同时，出资责任是违反出资义务的直接法律后果，对出资责任的追究是公司法的强制性规定，无论是公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃，如果公司不予追究，股东应有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不行出资的行为持续，将构成公司法上的违法行为—虚假出资。

另外，张家口公司律师小编了解到根据《公司法》第28条的规定，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

对股东资格和股权的认定是更进一步的法律问题，即未履行出资义务是否当然丧失或根本就享有股权，是需要专门研究的复杂问题。但至少有两点是可以肯定的。其一，在未完quan履行出资义务的情况下，股东在其已出张家口公司律师小编认为资金额范围内享有的股权是不可否定的。其二，在任何情况下，对权的认定，包括股权的转让和处置都只能根据公司法和公司章程的规定，而不是根据设立协议。

在司法实践中，当事人在公司成立之后，以设立协议为据提出诉讼请求，要求确认发起人协议无效或请求判令终止或解除设立协议，这都是对设立协议性质和作用的误解。既然设立协议的使命在公司成立后已告完结，因而确认设立协议无效的确认之诉，或请求终止或解除设立协议的变之诉也就无从提起。

对于解散公司而言，公司解散是终止公司法律人格的重大法律行为，是公司存续期间Z为重要的法律事项。根据公司法的规定，解散公司的原因可以是公司营业期间届满、股东会决议解散因公司合并或者分立需要解散以及章程约定的其他解散事由发生等。公司的解散只能基于公司法定的原因，其中包括公司法所承认的由公司章程所规定的解散事由，因此，任何解散公司的请求只以此为依据，而不能根据设立协议的约定。很量然，只在发起人之间具有约束力的协议，不具有决定未来股东关系和公司法律人格有无的效力。

（五）公司章程的常见问题及解决

张家口公司律师小编认为实务中，发起人制定公司程常常存在以下一些问题：

1.公司章程大量简单照抄照搬公司法的规定，没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款；

2.公司章程有些条款的内容明显不符合公司法精神，甚至有剩夺或者变相剩夺股东固有权利的情形，对董事、监事和高级管理人员的诚信义务强调不够，对公司管理层权限边界界定不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许多不利的影响；

3.大多数公司章程几乎是一样的，缺乏公司自已特色且有效的自治机制。

因此，张家口公司律师小编建议，在公司章程制定过程中，至少要注意以下几个方面的问题：

1.公司组织和活动的基本规则

有限公司组织和活动的基本规则为例。《公司法》第43条第48条规定了股东会和董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。第44条第3款规定，董事副董事长的产生办法由公司章程规定。第50条第2款规定，执行董事的职权由公司章程规定第39条第2款规定，有限公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。对于上述情形，如果公司章程中也没有具体规定，那么，相应的组织和活动将可能因无章可循面陷入混乱

2.关于出资份额的转让

以有限公司为例，因其人合性特点，股东不能自由地向股东之外的其他人转让所持有的出资份额。《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，应当经“其他股东过半数同意…一公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。为了避免股权转让纠纷的发生，就应当在公司章程中作出相应的具体规定。

3.关于股东会的决议事项

根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。但是，诸如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项，是否需要股东会特别决议决定并无规定。这样的问题，就可以通过公司章程加以规定解决。

4.关于股东会和董事会的关系

在公司实务中，股东会与董事会之间的关系处理不当，很容易引发这两个机构之间的权力之zheng，尤其是在一些事关公司大局的事情上。例如，根据《公司法)第37条第1项、第46条第3项的规定，股东会和董事会有权决定公司的经营方针和投资计划、经营计划和投资方案。类似这些问题均应在公司章程予以明确，否则公司实践中必然出现zheng议。

《公司法》第16条的规定也值得我们去注意：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。关于公司章程应当记载的事项，《公司法》已经以jue对必要记载事项的方式作了明确的规定。所以，对于投资者来讲，需要注意的是，怎么作出更加具体的规定，以及在jue对必要记载事项之外，还应当增加规定哪些内容。

公司章程是公司的“自律性”规范，那么，大家和张家口公司律师小编讨论当公司章程的规定与《公司法》的规定相冲突时，是先适用公司章程的规定还是《公司法》的规定?实践中对这个问题出现了不同认识。

张家口公司律师小编认为公司章程的自治性是相对的，公司章程虽经多数股东或发起人的同意才通过，但并不意味着当事人的约定可以违背法律的强制性规定。章程条款如果与公司法或其他法律、法规的强制性规定相冲突，该章程条款无效，登记机构也有权拒jue登记。但如果公司章程的条款不违反法律、法规的强制性规定，在法律适用上，章程条款具有优先于公司法规定的效力。