建设工程中无效中标签订的施工合同的效力

裁判规则14

必须进行招投标的工程项目，虽然经过招投标，但中标被认定为无效的，施工合同无效。

中标无效，意味着缺乏有效承诺，施工合同相应无效。《招标投标法》第41条第2项、第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了中标无效的七种情形：一是投标价格低于成本的，由于投标不符合中标条件，故中标无效；二是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通，影响中标结果的，中标无效；三是招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效；四是投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的，中标无效；五是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；六是依法必须进行招标项目的招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；七是招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。实践中较为常见的中标无效，主要包括两类情形：一是中标价低于成本价；二是明招暗定。

裁判规则15

中标价低于成本价的，中标无效，施工合同相应无效。

对于必须招投的工程，根据《招标投标法》第33条、第41条第（2)项的规定，①投标价格不能低于成本价，低于成本价的中标无效。实践中的难点在于如何确定“成本价”，就此有如下三个标准：一是按照个别成本确定“成本价”。所谓“个别成本”，即不同的投标人因其施工的工艺水平、租赁使用有关机械设备的成本、企业的经营管理成本等条件的不同，在完成投标项目时所实际支出的“个别成本”。Z高人民法院倾向于采纳“个别成本”。其理由称，由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本的，也是完全可以的。而且个别投标人的工程成本显著低于当时的行业平均成本并非不可能。因此，“招标投标法第33条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本”。

需要指出的是，实践中，将个别成本作为评价成本价的标准，存在一定难度与障碍。

1，建筑工程是一项极为复杂的系统性工程，涉及机械设备的租赁、变动的原材料价格等，如果工程尚未开工或未施工完毕，投标人要证明完成该项工程所需的个别成本，几乎是一个“不可能完成的任务”。

2，如果工程已经完工，则证明个别成本的难度有所降低（但仍很困难）。如果投标人证明了中标价低于成本价，此时有两个选择：其一，根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，参照合同约定支付工程价款。如此，证明乃至采取个别成本，基本不具有实质意义。其二，既然约定的价格条款无效，则按照确定的个别成本支付工程价款。如此，则可能同时损害招标人与其他投标人的利益。举例来说，甲的投标价为700万元，乙的投标价为900万元，甲中标，  但甲的个别成本为1000万元，故Z终支付给甲1000万元工程款。但如由乙施工，由于乙工艺精湛、管理有方，其个别成本J为800万元，则这种处理方式既侵害了乙的利益－少赚了100万元，也侵害人发包方的利益－多支付了100万元。

3，如果按照个别成本确定成本价，那么投标人报价越低，基于招投标择优选择的制度设计，就更可能中标，投标人关于合同无效的主张也更可能得到支持。这显然有悖常理，也为投标人低于成本价投标提供了反向激励。

4，就个别成本而言，还存在预计个别成本与实际个别成本之分。在投标前，投标人根据自身实际情况测算出预计个别成本，再加上合理利润，从而确定投标价。但在施工过程中，由于原材料价格上涨、油价上涨使得运费增加、发

生安全事故等原因，导致实际个别成本增加，超过中标价。此时，按照预计个别成本还是实际个别成本确定成本价？一方面，预计个别成本是投标人的事前个人估算，往往是一个概数，不够J，且因该证据由投标人本人制作、本人掌握。难以采信。即使予以采信，则投标人在明知的情况下低于成本价投标，再以此为由主张合同无效并上调合同价款，也有违诚实信用原则，违反了“禁止主张自己之不法”这一原则。另一方面，如果采纳实际个别成本，则违反了合同法的基本规则。对于履行过程中因各种因素增加的实际个别成本，通常认为属于商业风险，应由订约人自行承担。且合同订立在前、履行在后，根据履行情况确定合效力，在逻辑上存在明显问题。

5，不能忽视建筑企业“舍小利以谋远”的行动策略。对建筑企业而言，更高的资质意味着可承接更大规模、更高利润的工程。但根据《建筑业企业资质管理规定》（2018年住建部令第45号修正）、《建筑业企业资质标准》（建市

［2014]159号）、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市［2015]20号发布，建市［2015]177号修正）等相关规定，只有承接相应规模的建设工程、产值达到相应金额，建筑企业才能申报更高资质。因此，在处于资质SJ的临界线时，为早日实现SJ，很多建筑企业为了承接相应工程都愿意在价款方面作出让步，乃至其投标价低于成本价。但这一“舍小利以谋远”的行为，并不会危及建设工程的质量。

二是参照标底确定成本价。《招标投标法实施条例》第27条第1款前段规定：“招标人可以自行决定是否编制标底。”所谓标底，即招标项目的底价，是招标人购买工程、货物、服务的预算，对于确定成本价具有参照价值。国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部联合制定的《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年第23号令）第21条规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标”《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》针对“工程价款结算问题”也规定：“对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”据此，如果投标价或中标价低于标底，而投标人不能证明其个别成本低于标底的，则投标无效，施工合同相应无效。

三是参照平均成本确定成本价。所谓“平均成关联案例裁判文书本”，是将当时的行业平均成本作为确定成本价标准，在“个别投标人的工投标价显著低于当时的行业平均成本”的情况下，认定中标价低于成本价。但是，ZG人民法院对此持否定意见。在“仁和建筑公司与中天房地产公司建设工程施工合同纠纷案”中，中天公司经招投标，将圆梦家园住宅小区工程发包给仁和公司，中标合同约定，包干单价为1100元／平方米，经竣工测绘，完工面积为251,397.47平方米据此，工程款应为276,537,217元。仁和公司以约定的工程价款明显低于社会平均成本为由，主张中标无效，应按定额标准结算工程款。经鉴定，案涉工程社会平均成本为377,307,703元。但Z高人民法院评析认为，有的企业的成本可能显著低于当时的社会平均成本，“投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。”

站在理论的角度，当中标价显著低于社会平均成本时，根据“高度可能性”的证明标准，可以认定中标低于成本价。但与个别成本相同，在实践中，将平均成本作为成本价的评价标准，也存在一定障碍。

1，诚如ZG人民法院民一庭所言，每个投标人的个别成本并不相同，低成本正式优秀投标人竞争实力强的表现。如将平均成本作为评价投标效力的标准，导致个别成本低于平均成本的投标人，不能低于平均成本投标，反而抑制了优秀投标人脱颖而出，背离了招标投标法择优选择——价格是其中Z重要的考量因素——的初衷。

2，缺乏确定社会平均成本的合理方法。所谓社会平均成本，本应是所有施工企业个别成本的中位数，但事实上难以确定所有施工企业的个别成本，所以只能根据建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方法确定平均成本。然而目前的情况是，根据这一方法得出的价格要高于真是的平均成本，实践中，大量建筑工程施工合同约定的价格低于定额，即为例证。福建省高级人名法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件阴暗问题的解答》（2007年11月22日）第6条前段即规定：“工程造价定额标准不属于法律、法规的强制行规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。”

需要指出的是，《建设工程施工合同解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按时，在中标价低于成本价导致合同无效的情况下，则不应适用该条规则。