建设工程中背离招投标是实质性内容的施工合同的效力

《招标投标法》第46条第1款后段规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立北里合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之是一下的罚款。”为落实《招标投标法》的规定，《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同是实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即“黑白合同”规则。实践中，通常将进过备案的中标合同称为“阳合同”“白合同”，而另行订立的施工合同由于见不得阳光，不能拿到桌面上，则被称为“阴合同”“黑合同”。第21条的表述是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”“并不涉及哪一份合同的效力。”但在按键审理中，合同效力是无法回避的问题，那么应当如何认识“黑白合同”的法律效力？

裁判规则17

背离招投标实质性内容的“黑合同”一律归为无效。

“黑合同”虽然是当事人真实意思表示，但该合同违法了法律的强制性规定，应属无效。实践中，“黑合同”的签订时间既可能在“白合同”之前，也可能在“白合同”之后。如“黑合同”的签订时间在“白合同”之前，则“黑合同”的签订未经招投标程序，根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第3项规定，应属无效；如“黑合同”的签订时间在“白合同”之后，由于其内容不符合招投标文件和中标人的投标文件，根据《招标投标法》第59条的规定，也应认定为无效。

裁判规则18

经过招投标程序签订的“白合同”并非都是有效合同，应当根据个案情况具体分析其效力。

“白合同”并不因为进行了招投标就一定有效，而应根据个案情况具体分析，第1，如果当事人双方在招投标之前旧合同实质性内容进行谈判，进而影响中标结果的，则“白合同”属于“明招暗定”，根据《招标投标法》第43条、第55条的规定，应属无效。第2，如果中标价低于成本价，根据《招标投标法》第33条、第41条第2项的规定，则中标合同无效。第3，如双方当事人通谋签订“白合同”以规避招标投标程序，真实意思在于履行“黑合同”，则“白合同”属于通谋而为虚伪意思表示，根据《民法总则》第146条、《招标投标法》第53条的规定，“白合同”无效。第4，如果“白合同”是当事人真实意思表示，只不过在“白合同”签订之后，双方当事人通过“黑合同”变更“白合同”的实质性内容的，则“白合同”应属有效，而“黑合同”构成无效的合同变更。或“黑合同”也属有效。总而言之，“白合同”并非总是有效的，其效力受制于多种因素。

在“黑合同”与“白合同”都无效的情况下，应当以哪个合同作为结算工程价款的一句，我们在“‘黑白合同’的裁判规则”部分将做详细讨论，此处不赘述。