施工合同约定的违约金责任3

裁判规则129

针对造约金是否过高，不宜区分承包人与发包人，分别确立不同的判断标准。

《合同法》第14条第2款规定；“约定的违约金低于造成的损失的，当事人以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构子以适当减少”《合同法解释（二）》第29条第2款规定；“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失’。”从而明确了“约定的违约金是否过分高于造成的损失”的判断标准。

在此基础上，有观点进一步提出，判断违约金是否过高时应当区分承包人与发包人，对承包人不宣科以较高的违约金，对发包人则可以适当提高违约金标准。在第八次quanguo法院民事商事审判工作会议(2015年12月24日)上，Z高人民法院民一庭庭长程新文在题为“关于当前民事审判工作中的若干具体问题”的讲话中指出；“违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致倒贴钱’现象发生。”冯小光法官认为；“过高或者过低’在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50%，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达百分之bai：而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2%左右，许多特大型的guo有建筑企业利润率仅为0.5%-1%：如施工合同约定违约金为工程造价的10%，应当说，就可以认定违约金约定过高了。”关丽法官在评析“广西运通房地产开发有限公司与南宁永嘉房地产开发有限公司、南宁市昌业贸易发展公司合作开发房地产合同纠纷上诉案”时，也认为；“从新闻媒体对房地产行业利润率的报道着房地产业利润Z高可达到25%-30%。”进而主张参照该标准，确定房地产房地产开发企业的违约责任。

但从Z高人民法院判决的案件来看，并未严格地产合间上导房；贯彻这一区别对待的思路。在“广州市金盛房地产开发有限公司与广州侨实房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”中，因金盛公司迟延支付项目转让补偿款，侨实公司要求其承担逾期付款的违约责任，合同约定的违约金为“按欠付金额发地门每日5%计算”。金盛公司认为该标准明显过高，请求法院予以调整。Z高人民法院在二审中认为；综合考虑本案的实际情况，按照中guo人民银行规定的金rong机构计收逾期贷kuan利息的标准计算逾期付款违约金。”该案中，虽然每日5%的违约金标准明显过高，但金盛公司作为房地产开发企业，法院调整后Z终确定的违约金标准仅仅是逾期贷kuan利息，与实践中判决施工合同承包人承担的违约金标准并无不同，远未达到冯小光法官、关丽法官主张的标准。

张家口律师小编认为，以行业利润为基础，区分承包人与发包人，分别确定不同的违约金标准，有一定的合理性。但是，在建设单位与施工单位共同参与的施工合同纠纷案件中，如果双方均有违约行为，却对双方适用不同的违约金标准，显然难以让人信服。因此，在施工合同纠纷中，不宜区分承包人与发包人，分别确立违约金是否过高的判断标准。