张家口律师小编讲述：企业集团治理与母子公司体制（二）

张家口律师小编在上述文章中提到在企业集团治理与母子公司体制中的两点：什么叫企业集团与集团公司以及我们国家针对发展企业集团的政策法规轨迹。接下来张家口律师小编讲述余下三点：母子公司体系的设想、企业集团的内部法律关系以及在合理规范企业集团间的不公平关联交易。

(三)母子公司体系的设想

张家口律师小编了解到在法律上，母子公司联合体的企业集团观念，比多层次的企业集团观念要进步得多，许多学者认为应以此为基础建立企业集团。也有学者认为，母子公司企业集团的设想还是存在问题的：通常说的企业集团包含统一管理关系在内，而母子公司之间并非天然存在统一管理或者合法的控制权；企业集团并不必然等于母子公司，母子公司主要强调了公司之间的持股关系，而企业集团则主要强调统一管理权。

张家口律师小编认为，母子公司关系从产权这一根本角度，限定了企业集团的管理基础；从实务的角度来讲，在现代企业制度建设中运用母子公司联合体的企业集团理念进行集团公司的规范是可行的，但必须切实处理好各方面的关系，比如：(1)国有股权与其他股权之间的比例关系，其中国有股权代表的委派方式及程度决定了代表人选的稳定性；(2)集团公司董事会成员的构成，国有股东与非国有股东人数的比例关系；股东代表董事或股东董事与外部董事人数的比例关系；(3)集团公司自身拥有的资产量与投资到公司的资产量的比例关系，其中集团公司自有的资产对子公司业务的联系影响甚至控制程度：(4)集团公司对子公司的投资中，quan资子公司、控股子公司和参股公司投资量的比例关系；(5)集团公司的主营业务分布在quan资子公司、控股子公司以及其他关联企业或参股公司的比例关系：(6)集团支柱产业业务在不同子公司之间的分布关系，等等。

(四)企业集团的内部法律关系

张家口律师小编了解到实践中，企业集团的内部成员企业之间的关系，一般是按照集团协议或者内部章程自行规定的，我国没有相关法律参考。按照一般法理，各成员企业都是独立的法人，有独立财产，并够以自己的名义独立承担法律责任。但企业集团又有其特殊性，在集团内部，不可避免地存在从属企业对核xin企业一定程度上的依附关系。在这种情况下，如何判断各自的法律责任，值得关注。

张家口律师小编认为要界定集团公司内部的法律责任，首先应正确认定集团内部各企业间的法律关系一般认为如果一个公司拥有另一公司超过50%的股份时，必然会形成实际控制。但在我国公司实践中，音遍存在股权分散的情况，持有另一公司半数以下股票的公司仍可达到控制目的。这种情况下，判断方法就比较复杂，要根据公司内部的运作做出判断，略有难度。可以借鉴德国的做法，只要证明该控股公司对被控制公司存在“支配性”影响即可。

我国司法实践表明，母子公司是各自独立的法人，因此张家口律师小编认为在法律责任上亦各自独立。但特定情况下，母公司宜承担连带责任。例如，母公司对子公司享有绝对控制权、子公司债权人的损害事实是由母公司的控制造成的；母公司对子公司的控制是为了获得不当利益，甚至为了其自身利益损害子公司利益。

(五)合理规范企业集团间的不公平关联交易

建立企业集团的目的之一就是将资源配置内部优化组合，以降低成本。集团间关联交易成种普通且不可避免的行为。但是，企业集团内部的关联交易是朵“带刺的玫瑰”。目前我国由于缺乏法律监管和机制监管，许多不合法、不公平的关联交易已引发诸多问题，不公平关联交易严重损害到国家、少数股东、债权人及公司本身的利益。因此，张家口律师小编认为企业集团之间的关联交易需要合理地引导和规范。

1.关联交易的界定

张家口律师小编了解到关联交易，是指公司或是附属公司与其关联人(又称关联方)之间所进行的任何交易事项。

参照原《企业会计准则一关联方关系及其交易的披露》(财会字[199721号)的规定，在企经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影将其视为关联交易的关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。所谓“控”，是指一方能够决定另一方的财务和经营政策。而“重大影响”是指一方对另一方的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。

张家口律师小编还了解到《深圳证券交易所股票上市规则》(2018修订)规定，上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。该规则规定：

10.1.2      上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。

10.1.3      具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：

（一）直接戏者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；

（二）由前项所述法人直接或者接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；

（三）由本规则第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；

（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；

（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。

10.1.4      上市公司与本规则第10.1.3条第(二)项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成第10.1.3条第(二)项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于第10.1.5条第(二)项所列情形者除外。

10.1.5      具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

（一）直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；

（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；

（三）本规则第10.1.3条第(一)项所列法人的董事、监事及高级管理人员；

（四）本条第(一)项、第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

10.1.6      具有下列情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：

（一）因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则第10.1.3条或者第10.1.5条规定情形之一的；

（二）过去十二个月内，曾经具有本规则第10.1.3条或者第10.1.5条规定情形之一的。

10.1.7      上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控人，应当将与其存在关联关系的关联人情况及时告知上市公司。

公司应当及时将上述关联人情况报本所备案。

张家口律师小编认为我国《公司法》附则中，对与关联交易有关的主体及关联关系作了权威的定义，高级管理人是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股东是指其出资额占有限公司资本总额50%以上，或者其持有的股份占股份公司股本总额50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。关联关系是指公司控东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系以及导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不JJ因为同受国家控股而具联关系。

2.不公平关联交易的表现形式及其根源

通常情况下，张家口律师小编认为当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用原则，对公司和其他股东造成侵害时，就应认定为不公平关联交易。现主要以上市公司不公平关联交易的几种表现形式进行说明：

(1)编制虚假利润和制造虚假资

【案例】20000年6月15日，ST猴王公布的一份报告显示，ST猴王对猴王集团(控制股东)的应收款至少有8.9亿元，担保至少3亿元，其中对猴王集团关联交易就有挂账45111万元，这些挂账相当一部分用作了虚增利润。而2000年8月进行的ST猴王与猴王集团的“三分开”和猴王集团产资产的去向清楚地表明，截至2000年中期，ST猴王一直没有自己的资产，所有资产的所有权都属于猴王集团。

(2)公司为关联方提供担保

在控制股东的支配下，许多公司违背自己的真实意愿为其关联方提供担保，增加了公司的经营风险，也损害到少数股东和债权人的利益。据有关媒体报道，ST猴王为猴王集团担保贷款的金额高达4.3亿元，这些或有负债，在猴王集团破产后大都成为ST猴王的现实负债，ST猴王Z终亦为之付出破产的代价。但根据我国现行《公司法》的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者服东大会决议，且上述股东或实际控制人支配的股东不得参与表决，表决经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。此外，《公司法》还明确规定，董事、高级管理人员不得私自以公司资产为他人提供担保。

(3)占用公司资金或无偿拖欠公司贷款

上市公司配股得来的资金，应按配股说明书予以使用，但有的却被其控股公司挪作他用。日前，我国控股股东占用、拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。在子公司与其母公司的关联交易中，常有母公司拖欠子公司货款而不计付逾期违约金的情况，货款在公司的账簿中长期体现应收款。从ST猴王2000年的财务资料可以看出，截至2000年6月30日，猴王集团占有ST猴王资金达5.92亿元，占ST猴王总资产的68.12%。

(4)控股股东与公司进行不公平的资产买卖

国外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产时，如果公司的主要股东属关联人士，必须向股东大会公布并取得其批准后方可实行，关联人士须放弃投票权。而在95年年底，沪市三家上市公司“上海棱光”“浙江凤凰”“飞乐股份”分别宣布收购其Z大股东属下的一家或多家子公司时，由于Z大股东在购并行为中的支配因素，在交易价格的确定标准、交易过程中少数股东的参与程度等方面暴露出诸多问题

(5)收购或转让股权的价格失真

收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般而言，股权交易的价格，应参考有权评估机构评估得出的价格，国家有规定需要由有关部门确认的必须确认。高价收购或低价转让股权，都违反了公平原则，为股东抽回出资甚至攫取资金提供了可能。

(6)控股东的债务与公司债权充抵

在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时，引起的债的消灭。而控股股东的务与公司债权充抵的行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司相互独立的原则，它必定侵了少数股东、债权人在公司的应得收益。

(7)控股股东掠夺公司利润

由于许多公司与其控股股东存在行业上的依存关系，控股股东可能利用其控制地位和表决权f势，向公司高价出售原材料、低价购买产成品，或qiang占公司利益前景较好的项目，从面掉夺公司个，影响公司的偿债能力和股权收益率，控股东得到了额外的利，必害了少数东和债权人的利益。

显然，张家口律师小编认为不公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资产的完整性，损害了债权人的利益。不的关联交易为什么会发生?从表面上看，发生不公平关联交易是控股股东及公司高层管理人员温用其控制权或重大影响力的结果。但这JJ看到了事物的一个方面，不公平关联交易的发生有其深刻的制度根源。

公司法人制度的本质是股东财产和公司财产相分离，公司具有独立的财产，股东承担有限责任，公司具有独立人格。法人制度实际上在投资人和所投资企业的债权人之间竖起了一堵有限责任之墙，而享受该制度的Z大受益人就是公司的股东，股东“在生意兴隆时坐享其成，在其经营失时逃之天天”。可以说，现代公司法人制度中“有限责任”、“所有权与经营权分离”等原则带来的制度优势所伴生的缺陷，成为不公平关联交易发生的重要原因。

3.对企业集团间不公平关联交易的规范

张家口律师小编了解到我国《公司法》禁止公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益。同时规定，上述人员违反法律规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由于企业集团间不公平的关联交易发生的制度根源在于公司法人制度本身的缺陷，因此，张家口律师小编认为规制不公平关联交易的根本途径应该着眼于对滥用公司法人制度基本原则的行为作适当限制(当然，这些原则作为现代公司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变)。

对关联交易可在事前采取积极措施，如规定累积投票权制度、股东表决权排除制度等、以防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东，可以规定相应的救济措施，如运用请求法院否认股东大会/董事会决议效力制度、股东代表诉讼制度、法人人格否认制度，在程序及实体方面使受到侵害者获得司法保护。这些制度张家口律师小编在之前文章中已做阐述，在此不予赘述。